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2011年司法考试必做的七件事完美解析


1、关于回避的复议程序,下列说法正确的是:( ) A.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友,申请回避,被当庭驳 回,被告人不能申请复议 B.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友,申请回避,被当庭驳 回,被告人可以申请复议 C.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系,被驳回,该 被告人不能在恢复庭前申请复议一次 D.一案件

未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系,被驳回,该 被告人的法定代理人不能在恢复庭前申请复议一次 正确答案:A 解题思路: 《刑诉解释》第 28 条规定,被决定回避的人员对决定有异议的,可以在恢复 庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的, 可以当庭申 请复议一次 A 项的情形不符合《刑事诉讼法》第 28 条、第 29 条所列情形,应由法庭当庭驳 回,并不得申请复议 2、下列哪种情形中,当事人的回避申请应被同意?( ) A.某侦查人员曾被单位作出过纪律处分 B.某侦查人员态度生硬、粗暴 C.某侦查人员接受过另一当事人的吃请 D.某侦查人员业务能力差 正确答案:C 3、甲县宋某到乙县访亲,因醉酒被乙县公安局扣留 24 小时。宋某认为乙县公安局的行为违 法,提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?( ) A.扣留宋某的行为为行政处罚 B.甲县法院对此案有管辖权 C.乙县法院对此案有管辖权 D.宋某的亲戚为本案的第三人 【答案】BC 4、根据世界贸易组织《服务贸易总协定》 ,下列哪一选项是正确的?( ) A.协定适用于成员方的政府服务采购 B.中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于协定中的境外消费 C.协定中的最惠国待遇只适用于服务产品而不适用于服务提供者 D.协定中的国民待遇义务,仅限于列入承诺表的部门 【解析】本题考核《服务贸易总协定》 。 选项 A 错误。服务贸易总协定不适用于为履行政府职能而提供的服务。 选项 B 错误。中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于商业存在而不是境外 消费。 选项 C 错误。 协定中的最惠国待遇适用于服务提供者和服务产品, 但不适用于货物产品。 选项 D 正确。 《服务贸易总协定》中的国民待遇义务,仅限于列入承诺表的部门,并且要 遵循其中所列的条件和资格。 【答案】D 5、以下属于《刑事诉讼法》第 29 条规定的"违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送礼 "的情形有:( ) A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故,欣然接受了其赠送的古字画 一幅,后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托

B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中,从该单位低价购进冰箱一台 C.在一起侵占案中,审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资 深律师 D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中,法院为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名 办理该类案件的资深律师 正确答案:ABC 解题思路:依《刑事诉讼法》第 29 条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员不得接受 当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人 员、侦查人员违反前款规定的,当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定,公 安司法人员接受当事人及其委托人的"请客送礼",违反规定会见当事人及其委托人,满足回 避的条件,故 A 项当选另外,为严格这一规定的执行 2000 年 2 月最高人民法院《关于审判人 员严格执行回避制度的若干规定》第 2 条进一步规定审判人员具有下列情形之一的,当事人 及其法定代理人有权要求回避:(1)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人 的;(2)为本案当事人推荐、 介绍代理人、 辩护人, 或者为律师、 其他人员介绍办理该案件的;(3) 接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用 的;(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;(5)向本 案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其 委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人 员题目中的 B 项、C 项分别符合上述的第(5)、(2)项情形,构成回避理由而 D 项为法院的指 定辩护义务,不属于违规行为 6、乙欠甲货款,二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙 代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的? A.甲乙之间的担保合同无效 B.红木已交付,丙取得质权 C.丙经甲的授权而占有,甲取得质权 D.丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权 7、根据世界贸易组织《服务贸易总协定》 ,下列哪一选项是正确的?( ) A.协定适用于成员方的政府服务采购 B.中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于协定中的境外消费 C.协定中的最惠国待遇只适用于服务产品而不适用于服务提供者 D.协定中的国民待遇义务,仅限于列入承诺表的部门 【解析】本题考核《服务贸易总协定》 。 选项 A 错误。服务贸易总协定不适用于为履行政府职能而提供的服务。 选项 B 错误。中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于商业存在而不是境外 消费。 选项 C 错误。 协定中的最惠国待遇适用于服务提供者和服务产品, 但不适用于货物产品。 选项 D 正确。 《服务贸易总协定》中的国民待遇义务,仅限于列入承诺表的部门,并且要 遵循其中所列的条件和资格。 【答案】D 8、法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立? A. 《律师法》第 l4 条规定: “没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不 得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。 ”此规定为禁止性规则 B. 《中小企业促进法》第 31 条规定: “国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技 术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。 ”此规定为强行性规

则 C. 《宪法》第 40 条规定: “中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。 除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通 信进行检查外, 任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。 ” 此规定 为命令性规则 D. 《医疗事故处理条例》第 62 条规定: “军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人 民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。 ”此规定为准用性规则 【参考答案】 :A 参考解析:B 项为任意性规则。C 项为禁止性规则。D 项为委任性规则。故 A 项正确。 9、对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的,可以增设《公务员法》明确规定的职位之外 的职位类别。下列哪一机关享有此增设权?( )(2011 年卷二单选第 39 题) A.全国人大常委会 B.国务院 C.中央公务员主管部门 D.省级公务员主管部门 【答案】B 【解析】 《公务员法》第十四条第二款规定,公务员职位类别按照公务员职位的性质、特 点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法,对 于具有职位特殊性,需要单独管理的,可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国 家另行规定。 10、以下属于《刑事诉讼法》第 29 条规定的"违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送 礼"的情形有:( ) A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故,欣然接受了其赠送的古字画 一幅,后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托 B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中,从该单位低价购进冰箱一台 C.在一起侵占案中,审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资 深律师 D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中,法院为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名 办理该类案件的资深律师 正确答案:ABC 解题思路:依《刑事诉讼法》第 29 条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员不得接受 当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人 员、侦查人员违反前款规定的,当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定,公 安司法人员接受当事人及其委托人的"请客送礼",违反规定会见当事人及其委托人,满足回 避的条件,故 A 项当选另外,为严格这一规定的执行 2000 年 2 月最高人民法院《关于审判人 员严格执行回避制度的若干规定》第 2 条进一步规定审判人员具有下列情形之一的,当事人 及其法定代理人有权要求回避:(1)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人 的;(2)为本案当事人推荐、 介绍代理人、 辩护人, 或者为律师、 其他人员介绍办理该案件的;(3) 接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用 的;(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;(5)向本 案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其 委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人 员题目中的 B 项、C 项分别符合上述的第(5)、(2)项情形,构成回避理由而 D 项为法院的指 定辩护义务,不属于违规行为

11、刘某系某工厂职工,该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的 全部档案、 拖欠原职工工资如何处理等信息。 区政府作出拒绝公开的答复, 刘某向法院起诉。 下列哪一说法是正确的?( )(2011 年卷二单选第 43 题) A.区政府在作出拒绝答复时,应告知刘某并说明理由 B.刘某向法院起诉的期限为二个月 C.此案应由区政府所在地的区法院管辖 D.因刘某与所申请的信息无利害关系,区政府拒绝公开答复是合法的 【答案】A 【解析】选项 A 正确。 《政府信息公开条例》第二十一条第(二)项规定,对申请公开的政 府信息,属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由。据此可知,若区政府认为刘某 申请公开的政府信息,属于不应予以公开的信息的,则应在作出拒绝答复时,告知刘某并说 明理由。 选项 B 错误。 《行政诉讼法》第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院 提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据 此可知,刘某向法院起诉的期限为三个月,而非二个月。 选项 C 错误。 《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》(简称《行政案件管辖 规定》 ,下同)第一条第(一)项规定,被告为县级以上人民政府的案件,一审应当由中级人民 法院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中,区政府是 和县政府平级的行政单位,因此,管辖法院是中级人民法院,而不是区法院。 选项 D 错误。 《政府信息公开条例》 第十三条规定, 除本条例第九条、 第十条、 第十一条、 第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身 生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府 部门申请获取相关政府信息。本题中,刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖 欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。因此,刘某具有申请查阅的申请人资 格,区政府以此为由拒绝公开的答复违法。 12、甲去购买彩票,其友乙给甲 10 元钱让其顺便代购彩票,同时告知购买号码,并一再嘱咐 甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。 开奖时,甲为乙购买的彩票中了奖,二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的? A.甲应获得该奖项,因按乙的号码无法中奖,甲、乙之间应类推适用借贷关系,由甲偿 还乙 10 元 B.甲、乙应平分该奖项,因乙出了钱,而甲更换了号码 C.甲的贡献大,应获得该奖项之大部,同时按比例承担彩票购买款 D.乙应获得该奖项,因乙是委托人 13、2011 年 4 月 6 日,张某在广交会上展示了其新发明的产品,4 月 15 日,张某在中国就其 产品申请发明专利(后获得批准)。6 月 8 日,张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时, 得知甲国公民已在 6 月 6 日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?( ) A.如张某提出优先权申请并加以证明,其在甲国的申请日至少可以提前至 2011 年 4 月 15 日 B.2011 年 4 月 6 日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有 任何影响 C.张某在中国申请专利已获得批准,甲国也应当批准他的专利申请 D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利 【解析】本题考核《巴黎公约》中有关专利申请优先权的规定。 选项 A 正确。根据《巴黎公约》第 4 条的规定,发明专利的优先权期限为 12 个月,该期

限内,在缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。 选项 B 错误。根据《巴黎公约》第 11 条的规定,临时性保护原则要求缔约国应对在任何 成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、 外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注 册,则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算,而非从第一次提交申请案时起算。据 此可知,根据临时性保护原则,2011 年 4 月 6 日这一时间点可以作为申请日期。 选项 C 错误。根据《巴黎公约》第 4 条及第 6 条的规定,关于外国人的专利申请或商标 注册,应由各成员国依本国法决定,而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的 影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互独立的。在优先权期限内申请的专利,在 后申请是否提供保护、申请的结果如何,与在先申请没有关系。据此可知,张某在中国申请 专利获得了批准,并不当然导致其在甲国的申请就会获得批准。 选项 D 错误。 《巴黎公约》 要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个 缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害 公约特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送 达地址或指定代理人的法律规定等方面,凡工业产权法有所要求的,可以保留。如有的国家 的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请,并指定送达文件的 地址,以利于程序的进行。据此可知, 《巴黎公约》允许各缔约国在国内法中就委派代理人作 出相关规定。 【答案】A 14、下列各案件中,依法不需要回避的是:( ) A.王某 2002 年 1 月辞去在某县人民法院的工作,2003 年 4 月作为被害人某房地产公司 的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理,被告人李某要求王某回避 B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作,待王某调到人民法院后, 又作为审判人员参与该案的审理,被告人刘某申请王某回避 C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案,该案件上诉到上一级法院后,上一 级法院作出撤销原判, 发回重审的裁定。 由于该法院刑庭人手有限, 王某再次参加法庭审判, 不再担任审判长,被告人刘某要求王某回避 D.王某 2002 年 1 月辞去在某县人民法院的工作,2005 年 3 月担任其弟弟的辩护人,出 庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理,被害人李某申请王某回避 正确答案:D 解题思路:本题考查的是任职回避的规定由于《刑事诉讼法》和相关法律对任职回避的 规定比较零散,因此容易忽略选项 A 中需要回避,审判人员、检察人员离任后 2 年内,不能 在任何法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人选项 B 中需要回避,同一个人不能 在诉讼的不同阶段分别作为侦查人员、 检察人员、 审判人员参与刑事诉讼选项 C 中需要回避, 这是刑事诉讼法关于另行组成合议庭的规定,其实质也是有关回避的问题选项 D 中不需要回 避,审判人员、检察人员离任 2 年后,也不得担任原单位办理案件的诉讼代理人、辩护人, 但要注意,作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外因此,选项 D 中, 王某作为其弟弟的辩护人参加诉讼是法律所允许的 15、甲以 23 万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为 4 万公里, 但实际行驶了 8 万公里,市值为 16 万元。甲明知有误,却未向乙说明,乙误以为真。乙的下 列哪一请求是错误的? A.以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同 B.请求甲减少价款至 16 万元 C.以重大误解为由,致函甲请求撤销合同,合同自该函到达甲时即被撤销

D.请求甲承担缔约过失责任 16、关于宪法实施的保障,下列说法正确的是: A. 司法机关保障包括宪法法院和宪法委员会两种模式 B. 立法机关保障源自苏联,我国也实行这种模式 C. 附带性审查以争讼为前提 D. 美国是宪法控诉的代表国家 【参考答案】 :C 参考解析:综观世界各国的宪法规定和宪政实践,宪法实施保障体制主要有以下 3 种: (1)由司法机关负责保障宪法实施的体制, 这种体制起源于美国, 采取由司法机关负责保障宪 法实施的方式, 通过具体案件的审理以审查确定其所适用的法律是否符合宪法。 (2)由立法机 关负责保障宪法实施的体制,这种由立法机关负责保障宪法实施的体制起源于英国,故 B 项 错误。(3)由专门机关负责保障宪法实施的体制,这种体制起源于 1799 年法国宪法设立的护 法元老院,有的国家称宪法法院、有的国家称宪法委员会等。可知 A 项错误。 附带性审查是指司法机关在审理案件过程中,因提出对所适用的法律、法规和法律性文 件是否违宪的问题,而对该法律、法规和规范性文件所进行的合宪性审查。附带性审查往往 以争讼事件为前提,所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和法律性文件。可知 C 项正确。 宪法控诉的代表国家是德国而不是美国,故 D 项错误。 17、关于世界贸易组织争端解决机制的表述,下列哪一选项是不正确的?( ) A.磋商是争端双方解决争议的必经程序 B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构 C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决,申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的 措施 D.申诉方在实施报复时,中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等 【解析】本题考核 WTO 争端解决机制。 选项 A 说法正确。 磋商是申请设立专家组的前提条件。 很多争端通过磋商程序得以解决, 磋商是争端解决程序的重要组成部分,是必经程序。 选项 B 说法正确。上诉机构是世界贸易组织争端解决机制中的常设机构,任何争端方, 在专家组报告发布后的 60 天,都可以向上诉机构提起上诉。 选项 C 说法错误。如败诉方不遵守争端解决机构的裁决,申诉方可以向争端解决机构申 请授权报复,对被诉方中止减让或其他义务,但是申诉方不可以自行采取中止减让或中止其 他义务的措施。 选项 D 说法正确。申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围,应与其所受到的损害相 等。 【答案】C 18、被告人甲(聋哑人)与被告人乙长期通奸被甲的丈夫发现,两人合谋杀死了其丈夫。案发 后,审判该案的司法人员都不懂哑语,但乙会哑语,在没有找到翻译人员的情况下,审判人 员让乙为甲进行翻译。这种做法是否正确?( ) A.正确,因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列 B.正确,虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围,但在一时找不到其他翻译人员的 情况下,可以让乙暂时担任翻译工作 C.错误,因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列,乙与本案有利害关系,应当回避 D.错误,翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围,但在本案中,乙与案件处理结 果之间存在利害关系,所以也应当回避 正确答案:C

解题思路:回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员以 及鉴定人等 19、关于回避的复议程序,下列说法正确的是:( ) A.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友,申请回避,被当庭驳 回,被告人不能申请复议 B.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友,申请回避,被当庭驳 回,被告人可以申请复议 C.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系,被驳回,该 被告人不能在恢复庭前申请复议一次 D.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系,被驳回,该 被告人的法定代理人不能在恢复庭前申请复议一次 正确答案:A 解题思路: 《刑诉解释》第 28 条规定,被决定回避的人员对决定有异议的,可以在恢复 庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的, 可以当庭申 请复议一次 A 项的情形不符合《刑事诉讼法》第 28 条、第 29 条所列情形,应由法庭当庭驳 回,并不得申请复议 20、甲以 23 万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为 4 万公里, 但实际行驶了 8 万公里,市值为 16 万元。甲明知有误,却未向乙说明,乙误以为真。乙的下 列哪一请求是错误的? A.以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同 B.请求甲减少价款至 16 万元 C.以重大误解为由,致函甲请求撤销合同,合同自该函到达甲时即被撤销 D.请求甲承担缔约过失责任 21、张某和李某设立的甲公司伪造房产证,以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同, 以骗取钱财。乙企业交付房款后,因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民 事救济措施,下列哪一选项是正确的? A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效 B.只能请求撤销合同 C.通过乙企业的主管部门主张合同无效 D.可以请求撤销合同,也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任


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